“*接近的现有技术”那些事儿

用“三步法”判断发明专利的创造性时，第一步是确定*接近的现有技术；第二步是确定本发明的显著特征和本发明实际解决的技术问题；第三步是判断所要求保护的发明对于本领域的技术人员来说是否显而易见。其中，*接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明*密切相关的技术方案。作为评论创意“三步法”的起点，对现有*接近技术的选择直接影响到评论创意的逻辑和走向。

[概念阐述]

在专利审查指南第2部分第4章第3节中，对*接近的现有技术给出了以下规定:

*接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明*密切相关的技术方案，是判断该发明是否具有突出实质性特征的基础。*接近的现有技术可以是，例如，与要求保护的发明技术领域相同的技术问题、技术效果或要解决的用途，其*接近和/或公开了具有*多发明技术特征的现有技术，或者可以实现发明功能并公开*多发明技术特征的现有技术，尽管其不同于要求保护的发明技术领域。需要注意的是，在确定*接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相似的现有技术。

在《专利审查指南》中，虽然确定*接近现有技术的方案有两种情况，一种是相同或相似的技术领域，另一种是不同的技术领域，但不同技术领域之间的技术转换通常存在障碍，导致缺乏对技术人员的跨领域组合启示。因此，在确定*接近的现有技术时，如果选择的*接近的现有技术属于不同的技术领域，可能会出现技术人员在现有技术之间缺乏组合启示，从而可能导致后续的创造性分析出现逻辑障碍。

[案例分析]

(2015)建初字第6679号

发明专利:权利要求5，一种能够包含放射性物质的封闭壳体，所述放射性物质能够通过辐射分解或化学反应产生至少一种可燃气体，其特征在于，所述壳体还包含至少一种根据前述权利要求中任一项的材料。

参考文献1公开了一种包含吸氢剂的封闭电池。

参考文献2公开了一种用于储存核废料的封闭容器。

一个方案

第一步是选择比较文件1作为*接近的现有技术。

第二步是确定发明专利和对比文件1之间的不同技术特征和要解决的实际技术问题。发明专利与参考文献1的区别在于吸氢剂的应用不同，即在参考文献1中，吸氢剂用于密闭电池，而发明专利用于含有放射性物质的密闭外壳。因此，这一与众不同的技术特征实际上解决的技术问题是如何降低用于封闭核废料的容器中积累的氢的浓度。

第三步是判断所要求保护的发明对于技术人员来说是否显而易见。参考文献1所属技术领域的技术人员根据上述实践中要解决的技术问题进行搜索。如果能够获得参考文献2，则可以在参考文献1的基础上，将吸氢剂应用到参考文献2公开的用于储存核废料的密闭容器中，从而获得本发明专利所要求的技术方案。

在方案1的“三步法”判断过程中，由于第一步将含吸氢剂的封闭式电池视为*接近的现有技术，在通过确定发明专利与对比文件1之间的技术特征实际解决技术问题时，会出现跨领域确定技术问题的情况。这时，电池技术领域的技术人员是否能满足并有动力解决密闭核废料容器内氢气浓度的问题？显然，根据常识分析，电池领域的技术人员还没有遇到解决核领域密闭核废料容器内累积氢气浓度问题的可能性和动机，因此不一定需要检索属于同一核领域的对比文件2，对对比文件1和对比文件2进行联合分析。因此，在电池领域的技术人员没有可能和动机解决存在于核领域的封闭核废料容器中积累的氢浓度问题的情况下，比较文件2和比较文件1之间没有组合启示，因此，将推定发明专利是创造性的。

选项2

第一步是选择比较文件2作为*接近的现有技术。

第二步是确定发明专利和对比文件2之间的不同技术特征和要解决的实际技术问题。发明专利与参考文献2的不同之处在于容器壳体上设置有吸氢剂。这种与众不同的技术特征实际上解决的技术问题是如何降低容器中积累的氢气浓度。

第三步是判断所要求保护的发明对于技术人员来说是否显而易见。根据参考文献2所属技术领域的技术人员所要解决的技术问题，如果可以通过搜索获得参考文献1，则可以在参考文献2的基础上，将参考文献1中公开的吸氢剂应用到用于储存核废料的密闭容器的外壳上，从而获得本发明专利所要求的技术方案。

在方案二的“三步”判断过程中，通过第一步将同样属于核废料贮存领域的方案的对比文件二视为*接近的现有技术，这样在确定发明专利的技术特征与*接近的现有技术的差异实际解决的技术问题时，属于同一技术领域的技术人员可能会遇到并想到解决“如何降低密闭核废料容器内积聚的氢气浓度”的问题。此时，为了降低氢浓度，完全可以通过参考文献1中公开的氢吸收剂来寻找和获得降低氢浓度的方案，使得将应用于封闭电池中的氢吸收剂转移到核领域中的封闭核废料容器中更合乎逻辑。因此，采用这一方案可能*终推定发明专利不具有创造性。