宗师猫谈外观设计专利权与他人在先合法权利的冲突问题

工业设计是指在产品的形状、图案或它们的组合以及颜色、形状和图案的组合上，做出的富有美感、适合工业应用的新设计。设计是指工业产品的设计，即工业产品的风格。

专利法第二十三条第三款规定:

专利设计不得与他人在申请日之前已经取得的合法权利相冲突。

以下是对《专利审查指南2010》第四部分第五章上述规定的解释:

其他是指专利权人以外的民事主体，包括自然人、法人或者其他组织。

冲突是指外观设计专利未经权利人许可使用在先合法权利的客体，导致专利权的实施会损害在先权利人的相关合法权益。

根据上述规定和指示，我们应注意以下两个问题:

问题1:判断是否存在权利冲突，是判断受专利权保护的产品外观设计是否与在先合法权利的保护对象相同或者近似，还是判断实施外观设计专利的形式，即制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为是否会损害在先专利权人的合法权益？

根据《专利审查指南2010》给出的说明，判断是否存在权利冲突，应参照后一种情况下的权利冲突，即判断一项外观设计专利的实施是否构成对其他在先权利的侵犯，而对“使用在先合法权利的客体”这一因素的判断，则直接纳入在先权利是否受到侵犯的判断过程，无需为其设定单独的判断标准。

问题2:在确定是否存在权利冲突时，是指判断外观设计专利的实施是否构成对其他在先权利的侵犯，那么“不冲突”是指只需要认定可能侵犯在先合法权利的可能性，即如果实施外观设计专利必然会侵犯在先权利，那么是认定为“冲突”，还是实际实施后才认定为“冲突”？

根据《专利审查指南2010》给出的“实施将损害在先权利人的相关合法权益”的解释，上述问题在前一种情况下应当解释为更合理，即在外观设计专利权被认定为与在先合法权利相冲突之前，不需要实施具体行为。

专利法保护的外观设计专利，在构成要素上，如色彩、图案、外观作品等，类似于商标权、著作权的外壳。所以这里的“他人在申请日之前取得的法定权利”，主要是指他人在申请日之前取得的商标权和著作权。在实践中，相当一部分因权利冲突提起的外观设计专利诉讼涉及他人在先的商标权和著作权。

外观设计专利权对在先权利的侵犯可以分为两种:一是外观设计申请人故意剽窃他人在先权利；二、外观设计申请人独立做出的外观设计与他人在先权利相重合，在先商标权和在先著作权两种情况处理方式不同。

在先权利为商标权时，设计申请人故意抄袭他人在先商标的，无疑会“与他人在先合法权利相冲突”。相反，如果外观设计申请人独立做出的外观设计与他人在先商标重合，也应视为“有冲突”，因为外观设计专利申请人有义务在申请前对商标局公布的注册商标进行检索和判断，以防止误导消费者造成混淆。因此，对于在先商标权，只要外观设计与在先商标权相似或者相同，就应当认为外观设计专利与在先商标权构成“冲突”。

在先权是著作权时，情况就不一样了。只要设计与拥有在先版权的产品相似或相同，就不被视为“冲突”。因为，如果该外观设计是由申请人独立创作的，而不是从他人作品中复制的，那么该外观设计本身就已经构成了受著作权保护的作品，并且《著作权法》并不认为该作品因相同而与他人以前的作品存在“冲突”，因此本申请获得的外观设计专利权不构成与以前的著作权的“冲突”。

但需要注意的是，并非所有与在先著作权不“冲突”的外观设计都可以获得外观设计专利权，因为“被授予专利权的外观设计不得与申请日之前他人取得的合法权利相冲突”这一要求只是该外观设计获得外观设计专利权的必要条件，此外还必须满足新颖性、创造性等其他授权条件。